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国务院法制办公室


对山东省人民政府法制办公室《关于审查工商管理部门投机倒把行政处罚复议案件过程中有关问题的请示》的复函

（2002年12月4日国务院法制办公室文件国法秘函〔2002〕232号发布 自公布之日起施行）

山东省人民政府法制办公室：

你办《关于审查工商管理部门投机倒把行政处罚复议案件过程中有关问题的请示》（鲁府法发[2002]29号）收悉。经研究，现函复如下：

你办认为直接进口和委托有进出口权的企业进口医疗器械但不能提供合法进口手续的行为属于涉嫌走私，应当适用《中华人民共和国海关法》。对此，我们没有不同意见。



附：山东省人民政府法制办公室关于审查工商管理部门投机倒把行政处罚复议案件过程中有关问题的请示

（2002年8月9日 鲁府法发[2002]29号）

国务院法制办公室：

我办在审查威海市文登中心医院和聊城市中医医院不服山东省工商行政管理局作出的行政处罚分别申请行政复议的案件过程中，涉及到对有关违法事实的定性及有关法律适用的冲突问题。

两案基本情况类似。两医院从国内有进口权的企业购买了有关医疗设备自用，聊城市中医医院购买的是美国生产的核磁共震仪（旧品），价值235万元人民币；威海市文登中心医院购买的是美国生产的螺旋CT机和日本生产的彩超，价值共677.9万元人民币。山东省工商行政管理局根据举报，要求两医院提供合法的进口手续及有关单证，因两医院系非直接进口医疗设备的单位，故未能提供相应手续。根据国家工商行政管理总局的有关批复和解释，经销走私物品的行为包括购买走私物品用于生产和经营活动的行为，工商行政管理机关在查处流通领域走私贩私案件过程中，对当事人不能提供合法有效的进口手续等证明而经销进口商品的行为，可依照《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则的有关规定进行定性和处罚。山东省工商行政管理局据此作出行政处罚，决定没收两医院的上述医疗设备。两医院不服，分别向省政府申请行政复议。两申请人认为，其购买的医疗设备纯属自用，并未倒卖，也不具有牟取非法利润的目的，故不构成《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的投机倒把行为；而且，其购买医疗设备的行为属于国内贸易，被申请人索要的“报关单、关税单”等合法进口手续，依法也不应由国内贸易的购买方持有，故院方“无合法手续”并无任何过错。

我办在审查该两案过程中，有如下意见：

一、两医院购买大型医疗设备是为了自用，不具有牟取非法利润的目的，不构成倒卖，并非《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的投机倒把行为。

二、对于购买走私物品自用的行为是否属于“经销走私物品的行为”、国内贸易购买方是否应该承担对进口商品提供合法进口手续的义务、无合法进口手续的国内购买方的行为应如何定性，是否可以认定为投机倒把行为并由工商行政管理机关进行处罚等问题，《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则均未作明确规定。国家工商行政管理总局关于经销走私物品的行为包括购买走私物品用于生产和经营活动的行为，以及工商行政管理机关在查处流通领域走私贩私案件过程中，对当事人不能提供合法有效的进口手续等证明而经销进口商品的行为，可依照《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则的有关规定进行定性和处罚的一些批复和解释，在一定程度上扩大了《投机倒把行政处罚暂行条例》的处罚范围，增加了其行政处罚的随意性和任意性，与《中华人民共和国行政处罚法》的基本原则相悖。

三、国家工商行政管理总局作出的对当事人不能提供合法有效的进口手续等证明而经销进口商品的行为，可依照《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则的有关规定进行定性和处罚的批复，其适用的前提是“工商行政管理机关在查处流通领域走私贩私案件过程中”，而流通领域的走私贩私案件，显然属于“涉嫌走私案件”。根据《中华人民共和国海关法》第五条规定，“各有关行政执法部门查获的走私案件，应当给予行政处罚的，移送海关依法处理”。《海关总署、公安部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局关于移送涉嫌走私案件若干问题的通知》（署侦[2000]245号）第一条也规定，“地方公安机关（包括公安边防部门）、工商行政管理、烟草专卖等执法机关在执法过程中查获的涉嫌走私犯罪、走私违法以及违反海关监管规定的案件（统称涉嫌走私案件），交由所在地的海关统一处理”。

故此，我们认为，省工商局查处两医院购买有关医疗设备无合法进口手续的案件并作出行政处罚，超越了其法定职权，应当依法交由青岛海关处理。

以上意见当否，请批示。


谨以此文献给我的母校和我深深爱着的人类同胞！


关于法理学或哲学中几个问题的思考（一）

（赵作明 zzmshandong@sohu.com）

序

多年来，教授们所讲及自己目力所及的相关概念和理念一直在我内心深处冲撞，并不是说它们早已被我断然否定或者直接地怀疑，我只是想知道它们在多大程度上接近“真理性”，尽管我也不能确定这种真理性到底能精析量化到什么程度，但是它们必须能够解释历史并有效指引人类的未来。这样的思考，自从我进入大学以来就从来没有停止过。
遗憾的是，与人生俱来的要求个性和尊严一样，惰性也一直把我团团缠住，以至于差点窒息。自然而然，相应的思考多处于萌动状态，即使对于概念及其冲突这样自以为明确的东西，深究起来，类似处于间歇性精神障碍境地，无法足够明确并系统持久地沿展开来。
感谢这次能够进入西北政法学院法硕再读的机会，它得以使自己浮躁的心安静下来，静下来进一步思考早就应有深识的相关问题，并把它们表达成文字，形成禅化的效果，并以渴望的态度希望这种表达能够通过经验和人类理性的有机综合接近真实，接近真理性，对他人和我们的社会有足够的帮助。
由于对传统模式下论文价值含量的怀疑，以及自己的人格因素，所以在接下来的论述中，朋友们想看到具体的引证几乎是不可能的。但是，这并不意味着先贤们的论著及其思想对我的影响微乎其微，可能恰恰相反。但愿你们不把这种必要的、站在别人肩膀上的创作视为剽窃。重要的，我希望你们从中透过经验和神圣的理性发现新鲜的并能触动那根最大神经的东西。尽管如此，出于人的本能和天性，我还要强调一下，对于概念及其冲突，我应该享有相应的原创权。
对于题目，朋友们可能认为用“或”字不太适宜，但是，考虑到法理学和哲学目前仍未最终确定的概念，为了达到发散思维的效果，恕我还是坚持自己的意见。
一、 关于法律

法律是什么？我们为什么需要法律？法律可能掩盖或淹没了什么？在特定历史条件下的人们永恒地思考着上述问题。
有人认为，法律是上帝和神的意志在人间的体现；有人认为，法律是大自然主宰人类的一种天然法则；有人认为，法律是一种秩序，是人类框束自己的恶而扬其善的东西；有人认为，法律就是手中握有权力的阶级或阶层奴役他人并确保自身利益最大化的东西；还有人认为，法律，我们生活在其中，但生活中的法律只是其实际状态，而一个符合人类发展的、反映人类理想的法律独立于我们，是一种客观存在，存在于我们不断的追求之中。
在我看来，法律是在人类发展到文明阶段，在真正看到自己所处环境的状态下，基于趋利避害的本能和无限的理性，多方面的利益妥协的产物，这就是作为整体的人类的高尚所在。正是人自身目前，或许永远无法完全解读的密码，才使得历史和经验告诉我们的几乎成了事实：人既不是天使，也不是魔鬼，人就是他自己。他也想不劳而获，但这不可能；他也曾试图毫不保留地将自己的才智奉献给人们，但是有人不领这个情，抹不去怀疑的神情；他也在唾手可得但须冒险的利益面前斗争过，也曾作出过明智的选择，但当别人真的不留神或者相关诱惑足以击垮最后防线的时候，他迷失了自我。正是一个个鲜活不定的人性自身的冲突，所以，想要一个人理智地对待自己和他人，在一切事物，特别是利益面前仍然秉持是非曲直，他办不到。否则，就是撒谎。
（这也充分说明，那种简单把人性二分法并发展成为所谓层级对立的理论是多么地可笑。）
为了使上述利益的冲突控制在一定范围，而不至于毁掉人类自身，出于理智和本能，人类就必须制定出一系列规则，明确哪些有损人类整体利益的事情不可做，哪些又允许甚至鼓励去做。但是，规则制定出来没人遵守就等于一纸空文，于是基于人类同意的武力或强制力就出现了，而且，这种强制力是由人类推介出来的机构或代表来行使。
（在这里，我为什么强调是“人类”而不是具体的国家呢，主要是因为，历史告诉我们，具体的国家并不必然代表人类的利益，而且可能完全相反。）
接下来的问题似乎迎刃而解：我们为了自己的利益才选择了法律，这种历史的状态与其说是一种规律，倒不如说是人类在长期的斗争中明智选择的结果。对于利益的理解，应当是全部意义上的，包括人类社会的方方面面。但对于一些人来看，这又是恶心的，因为他们认为“利益”这个词明显地无法解释诸如结婚、孕育后代和赡养等现象。为什么不能呢！如果无法获得心理和生理上的愉悦，谁又会去结婚呢？如果有一种完全可替代的生殖哺乳系统，谁又能够坚信基于巩固婚姻和繁衍目的的孕育能够长久呢？而巩固的婚姻和后代的繁衍对于维持我们的精神世界和物质世界又是必须的，是我们最大的人类利益之一。至于赡养，无论个人直接地，还是社会承担了这部分功能，这都会使我们免于晚年生活在恐惧和匮乏之中。如果现实残酷到绝大多数老年人流离失所，频频抛尸于街头，那么，整个社会秩序必将坍塌：既然我们年轻时辛辛苦苦的劳动无法保障我们晚年有最基本的食物、医疗和精神疗养环境，我们为何还要拼命工作，为何还要这样无能的政府？于是，信仰的严重缺失和情感爆发的威力将会把人和人类击得粉碎。而这种悲剧人类不愿意看到，并竭尽全力去避免。在上面的情境中，谁又能否人愉悦、食物、医疗和安全感不是我们追求的利益呢！对于“利益”的正确理解将会大大减少或降低我们对自身和身处其中的社会的认知阻力。
既然我们是利益的，是整体的，我们就十分有必要审视这种利益的、整体的实现方式，或者说，我们在谈到法律这个概念的时候，“利益”和“整体”这两个概念是生死不分的。感谢经济学大师们的成本分析法，更感谢那些将该法引入各个学科领域的大师们，尤其是法学和社会学方面的大师们，他们的努力使得人类能够从更高级理性上总结得失并在此基础上选取简洁而又能更好地满足人类发展整体利益的方式方法或决策。需要提醒是，成本分析法必须和公平、正义结合起来才能达到良好的预期效果，因为尽管成本分析本身包含着公平和正义的思维，但它容易导致人们的关注落在短期心理和行为上，它不是公平正义本身。比如，在一个国家里，如何全面有效解决少数族群（含一般意义上弱势群体概念，但弱势群体并不意味着简单的少数，可能完全相反，在当今中国，农村进城务工人员应当是一种典型的弱势群体，但他们的人数之多令人惊诧。）的利益问题，面临着巨大的挑战。坦率地将，如果可以将这些人轻易地从地球上抹掉而人类又不需要为此承担任何责任，我想，人类早就这样做了。但是，我们是人类，我们是整体，高贵的、无法用金钱和道义来衡量的生命绝对不允许我们这样。恰恰相反，谁若为少数族群贴上异质标签，进行系列的歧视甚至杀戮行为，谁就必须为此付出沉重的代价。从人类利益的多元化角度看，对少数族群必须采取特殊的照顾和保护措施，我们生活在这个星球上的高级动物才能称为人类。这也意味着，成本分析法尽管为我们人类的进步提供了宝贵的作用，但它不是万能的，在相当领域的作用是很小的，且有时必须理智地加以限制。
按照逻辑的顺序，明晰了什么是法律，我们为什么需要法律之后，就不应当继续存在并不断涌现系列困扰我们的现象，问题出在什么地方？我想应该是出在人类自身和无穷的未来。因为我们在为自己选择法律规则的时候，由于人类认知的阶段局限性和递进性，我们自身无法保证它或它们就是正确的，特别是能够穷尽地指引、揭示未来。而且，在法律之外，人性的冲突也一直在进行着，直到这种冲突危害到人类自身的存在，我们才有足够的意识和意志将其纳入法律框架。
还有一个十分重要的事实，在人口不断繁衍的社会，法律规则需要我们推介的代表转达民意制定并凭借强制力实施，但鉴于代表们的品性和转达在时空中不可避免地出现的纰漏，所以，人民的意志并不会不打折扣地全部体现，更何况，对如何理解“人民意志”客观地存在着分歧。于是不断地通过斗争的形式满足或实现人民意志的情形就出现了。至此，也可以清晰或隐约地看到，法律，即使绝大多数通过表象欢呼叫好的法律，很可能部分地或者在更大程度上掩盖或淹没了人民意志。对于这样的危险，必须通过神圣的理性和艰苦的调查取证对此保持足够的警醒和斗争。

二、 关于概念

长期以来，我坚持这样一种信念：概念冲突是社会变革的动因，基本概念冲突是社会变革的基本动因。但是，对于如何检验这种信念指向的真理性，似乎还缺乏将之系统化、说服化的东西。作为一种检验，在这篇文章中，就暂且将它命名为一种研究人类社会演变的、从哲学维度进行的方法或思维。
何为概念？我们为什么需要概念？概念是怎样形成的？这是必须首先解决的问题。抛开语言学对我们的框束，我认为，概念就是人类长期以来经验和智慧的结晶，是人得以识别自身的、具有目的性和工具性的产物，是解释人类活动的最基本的识别单位。如果必须给概念分类，我趋向于将其分为自然类概念和社会类概念。前者主要作用于能够揭示自然界的客观存在，而后者则倾力于揭示人与人之间的关系和社会发展态势。此外，从价值的另一个维度分析，也可以将其分为个体的自我概念、社会的普遍概念和人类的本质概念。如果以文字为载体，前两者应当是位于其下的，而人类的本质概念则必然跃居其上。
通过概念的分析，我们知道，离开概念，非纯语言学意义上的，我们人类就无法有效识别自然界和人自身，就无法继续繁衍和进步，失去概念就失掉了人类自身。概念形成的过程，就是人类在长期的演进中对自身的明确评价，有了概念，才有了真正意义上的人。而概念的不断变迁，正是人类对自身价值衡量的体现。或者尝试着概括为：概念及其冲突构成了人类文明。
对于同一事物赋予不同的概念，这就是概念冲突。外在地，它表现为文字，本质上，它是人对自身价值和相关利益的需求，从溯源上讲，它比任何一种理论学说都早早地存在。自从人类出现那一天起，概念冲突就客观地存在了，如果使这种说法更容易被接受，至少，它就与人类潜意识一起存在。
出于对人类社会各种现象的解释，就出现了各种学说或流派。不能笼统地说它们有用还是没用，从多元角度看，它们给了我们借以或企图正确认识和解释人类自身的不同视角，并且，凭借着它们，我们也部分地解释了自身。但是，我认为，用概念及其冲突来解释人类文明应当更接近于“真理性”。纵观人类有文字记载以来的历史，人类一直在为寻找合适的概念及其表达，尤其是社会性概念，这是本能和理性交织作用的复杂过程，并且斗争和流血被派上了用场。
演进到现代社会，概念冲突相应地发展到一个更高的层级。国家、政府、利益集团、少数族群、小帮派和个人纷纷登上舞台，开始了一场规模宏大的、以文字和示威游行甚至诉诸武力为载体的、以实现各自利益为目的的概念大会战。也正是通过不同层次、不同规模的概念冲突，公平、公正、正义和其他人类自身的发展目标才能接近“真理性”地浮现在人们面前。
我认为，人类社会的最大进步在于通过概念冲突认识到自己的利益和价值追求到底是什么，国家、议会和官僚只是我们得以实现最大利益的一种形式或载体。文字的东西及其说教再也不能厚颜无耻地、近似于强奸地蒙蔽人类智慧的眼睛，经验和神圣的理性使我们清醒地认识到权力概念是一把双刃剑，概念的专制和垄断必须被打破。
为什么会出现概念专制（或称垄断）呢？人类必须为此检讨。一方面，我们强调安全，这就必须有秩序，于是我们就创造出了法律、国家、代议制和官僚，作为我们不愿看到的现象，概念专制也随之凭借武力和欺骗出现。等我们试图去全面解释人民心中那个概念时，我们才发现，阻力竟是如此之大，以至于人民的表达只能被部分地被接受或者干脆被拒之门外，当基于自由的力量引起的愤怒无法控制时，革命和流血就不可避免了。但是，高度分散、利益多元的现代社会很难在短时期内聚集足以有效的力量推翻专制的概念，而且，此种代价不菲。因此，概念专制和反专制就逐渐成为影响人类社会的十分重要的因素。
概念专制的出现，是人类惰性和权力滥用的双重结果。人们安于现状、缺乏深度的思考和既得利益集团的天性，使得我们在以概念形式的认知方面阻力重重，以至于我们的思想没有或很难与自由结合起来，追求真实与自我概念压制往往刀枪相见。
即使保持概念的相对稳定是人类社会所必须的，但是，我们断然不能忘记人类自身在于创造，这就必须使全民对影响社会走势的基本概念定期检讨、公决。惟有这样的决心和力度，才能真正有效防止概念专制，才能充分发展人类的天性，才能在最终意义上实现人类社会的长远、和谐发展。
行文至此，我想概念冲突的必然性、必要性、积极性和真实性已经得到体现。但仍需进一步补充的是，我们必须进一步解放思想，提高认识，对习以为常的概念不能再麻木不仁，应当重新审视，要么大胆抛弃，要么勇敢地视作我们的价值和追求。当人人或大多数人认识到这一点并积极作为的时候，我们人类才能获得足够大的进步动力，我们才能生活得真正有意义。

三、关于人权、主权和人民意志

人权，整体而言，它是指人类得以生存和发展的权利，尤其是指基本的、揭示人类内在价值的权利。人权大致可以分为两大部分，一是现有法律和习俗认可的权利，二是人类始终自我保有的权利，无论法律和习俗认可与否。对于前者，人们的争论在于如何使这些权利得以落实而不是当作摆设以及那些不被承认的权利究竟是否应当被禁止；对于后者，人们常在思考他们究竟应当是什么以及相关的列举是否有遗漏。我们日常生活中所提到的人权概念，主要包括现有法律和习俗中的主要权利和人类始终自我保有的权利。由于本部分研究的路径，我们将后者作为论及对象。
我认为，人类应当有并且始终保有以下基本权利，而且，它们是并且必然被看作是扼制专制和独裁的最致命的武器：
1、生命权。人的生命不应被剥夺，尤其是不能被我们构建的国家和政府所剥夺，即使其野蛮而残酷地杀害了另一个生命。人类不应再局限于蒙昧时期的一对一的报复和报应刑，不能再留恋并依赖低级动物的本能。如果说确实是为了惩罚野蛮而残酷人员的需要，那就给他在改造中永远监禁好了。对于战争中的杀戮行为，我们应当予以严厉谴责。即使基于人民意志为推翻一个专制政府之目的，而且，这是出于唯一的和为了真正自由、解放之目的，我们也在内心深处谴责该专制政府的同时，为可能祸及无辜而受谴责。
2、自决权。即作为一个实体单位（通常带有明显的地域和种族特征）的人民有权独立地通过全体表决的方式选择自己的政治组织形式和生活方式。而且，在人民做出决定之前，相关的组织者或代表以及其他在先的组织实体必须确保提供的自决信息的充分和真实。否则，人民有权随时复决。因为，自决权本身孕育了以人民的意志推翻专制和强权的权利，并可以随时撤换他们不适格的代表。
3、良心自由和思想自治。这应当贯穿于整个生命。任何一个国家或政府无权强迫生活在其中的人民接受他不愿意接受的思想和信仰，他应当有充分的思想和表达自由。即使对这种自由有法律上的限制，也必须以现实地损害整体利益为度量，并且，所采取的相关限制措施不能足以造成人失去独立的人格和尊严。
为形成实体凝聚力和认同感之目的而推行的教育，也不能违背这一原则。即教育不应由带威胁的强制力来保障，教育应当是知识意义上的。但为普及人类文明知识对有义务协助实现义务教育而拒不协助的家长所采取的责令协助的措施不在此限。
4、尊严权。任何一个生活在国家或政府实体中的个人，都必须被保障满足最低限度的食物、衣着、住房和休息以及通行等方面的权利，即使他是一个懒惰的人。如果现实的条件不能完全满足，则这个国家或政府就必须制定出具体可行的、有明确目的和步骤的实施方案并为此付出切实的努力。