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中国工商银行关于印发《中国工商银行资金管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 08:56:11  浏览:8860   来源:法律资料网
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中国工商银行关于印发《中国工商银行资金管理暂行规定》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行资金管理暂行规定》的通知
1994年7月27日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行,济南、杭州市分行,长春、杭州金融管理干部学院:
现将《中国工商银行资金管理暂行规定(试行)》印发给你们,请立即组织实施。并请抓紧制订实施细则,上报总行。

附:中国工商银行资金管理暂行规定(试行)

一、总 则
(一)根据《国务院关于金融体制改革的决定》和中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》的有关规定,特制定本规定。
(二)工商银行实行一级法人制度。其资金管理的原则是:集中管理,分级经营,统一调度,灵活融通。在加强总行对全行资金集中管理和统一调度的同时,充分发挥各级行筹集资金、运用资金和提高资金使用效益的积极性。
(三)本规定适用于工商银行省级分行(含计划单列市分行,下同);省辖市、地级分行。
(四)本规定中的资金系指工商银行人民币和外币下列项目的全部或部分:
1.资本,包括核心资本和附属资本。
2.负债,包括各类存款、借入款及其他负债。
3.资产,包括贷款、投资、其他金融资产。

二、信贷资金的管理
(五)信贷资金的管理包括下列内容:
1.信贷总量管理,包括贷款余量和增量管理。
2.资金运用管理。
3.营运资金调度管理。
4.利率管理。
(六)全行的信贷总量实行统一管理。
1.总行负债全行信贷总量的统一管理,负责统一制定全行信贷余量的调整政策和措施,负责集中控制和分配信贷增量(限额或规模),并负责在年度或季度执行中对信贷增量的分布实施必要的调整。
2.总行对全行的信贷资金实行贷款限额指导下的资产负债比例管理,根据资金营运流动性、安全性和效益性相统一的原则,制定《中国工商银行资产负债比例管理办法(试行)》。
(七)全行资金实行统一计划,分级营运。
1.总行是全行资金营运管理中心,负责制定并平衡全行信贷资金营运计划;核定各省级分行的贷款限额,制定与考核各省级分行的资产负债管理比例指标(简称比例指标,下同)。
2.省级分行是省辖资金营运管理中心,负责编报本辖信贷资金营运计划;根据总行下达的贷款限额平衡本辖资金;分解和考核本辖市地级分行的贷款限额与比例指标。
3.市地级分行是工商银行的基本经营核算单位,亦是资金管理与营运的基本单位。市地级分行负责编报本辖资金营运计划;落实上级行下达的贷款限额指标与比例指标;平衡本辖资金。
(八)全行的信贷资金运用,实行统一决策与分级决策相结合。
1.总行根据国家产业政策与信贷政策,确定全行信贷资金投向、投量和重点。总行以直接贷款、规模专用和与省、市行联合贷款等方式参与支持国家重点扶持的产业和项目,引导和调整全行信贷投向。
2.总行统一制定《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》、《中国工商银行贷款办法》(另文下发)。对资产风险管理和贷款管理规定统一标准,对全辖资产风险和贷款管理实施监测与考核。
3.总行制定统一的贷款分级审批权限。省级分行、市地级分行在规定的贷款权限内,制定内部审批责任制,超过批准权限的贷款,要报上级行批准。总、省、市地三级行都要建立贷款审查委员会,对重大项目和大额度贷款实行集体决策。
4.省级分行和市地级分行根据总行确定的贷款投向、贷款结构和重点,按照《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》、《中国工商银行贷款办法》的规定,自主决策权限内贷款的投放和信贷资金的运用,并对自主决策的资金运用承担风险责任。
(九)全行资金实行统一调度,建立两级资金调拨体系。
1.总行拥有全行范围内的信贷资金配置、调度和调剂权,对全行资金实行统一调度。
2.建立两级资金调拨体系。总行实施资金的一级调度,其任务是负责全行范围的资金调度。省级分行实施资金的二级调度,其任务是负责本辖范围内的资金余缺调剂。市地级分行是资金营运的基本单位,在辖内统一使用资金。
3.总、省、市三级行都要按季编制全辖的资金营运计划,并据此确定资金调度计划。原则上,营运计划内的资金需求自行解决;当因存款下降而发生临时支付困难时,省级分行应首先用自己掌握的资金或通过同业拆借、辖内资金调剂来解决,确实无力解决时,可向总行申请调拨。下级行需要调拨资金,必须提前五日向上级行提出申请。
4.总、省、市三级行长要对本辖区内统一调度资金负责。三级行资金计划部门是资金调度的主管部门和中心,三级行都要建立责权结合的资金调度责任制度。
5.严肃资金调度纪律。上级行调度规模、资金和再贷款要签发调拨通知,下级行要服从调度,不得延误;上级行调度不当,影响下级行支付和资金运用由上级行负责。
(十)系统内资金实行有偿调度。
1.参照同业拆借利率制定系统内资金调拨价格,下级行向上级行申请调拨资金的价格不高于同业拆入的利率;下级行向上级行上存资金的价格略高于联行利率。
2.系统内资金调度实行期限利率。
3.系统内上下级行的资金调度要按期结付利息,不得拖欠,并建立欠息罚息制度。
(十一)全行资金利率由总行根据人民银行的有关规定统一制定。
1.全行执行人民银行统一利率。总行在人民银行规定的利率浮动幅度内给予省级分行一定的利率浮动权,并制定统一的利率浮动管理办法(另文下发)。
2.系统内调度资金的内部利率水平原则上由总行统一确定。
3.各项贷款的优惠贴息和减、停、免息的决定权集中在总行。

三、支付准备金的管理
(十二)总行对全行支付及流动性负全部责任,实行全行集中资金保支付制度。
1.建立总、省、市地三级行分级保支付的责任制,三级行必须保证本级辖内的支付,三级行行长对确保辖内支付承担责任。
2.总行建立支付总准备金,包括:各省级分行超过总行核定的备付率(库存现金+在人民银行存款)部分、二级存款准备金、短期债券、下级行存款、同业契约借款等。各省级分行和市地级分行也要相应建立支付准备金。
3.统保支付的范围,包括存款的提取、同业清算、系统内汇划款的支付。
4.国债和政策性金融债券是工商银行的备付性资产。从1994年起,根据财政部和人民银行的规定,由总行统一决定国债、政策性金融债券的购买总量并确定各省级分行购买数量。各省级分行必须完成总行下达的债券购买任务。总行通过公开市场适时调节债券存量和各省级分行备付金比率。
(十三)全行实行二级存款准备金制度。
1.二级存款准备金首先用于保证全行支付。
2.二级存款准备金的解缴和调整按月进行。

四、人民银行再贷款的管理
(十四)总行对人民银行再贷款实行集中管理,统借统还,统筹安排使用。
1.总行统一向人民银行办理借款,根据全行资金营运情况,以系统内借款方式拨付各省级分行使用。省级分行在总行拨付的系统内借款额度内,统筹安排使用。系统内借款期限分为三个月、半年、一年。
2.总行统一向人民银行办理再贷款的归还,根据人民银行下达的再贷款还款计划,总行下达各省级分行一揽子还款计划。各省级分行必须按期如数完成总行下达的还款计划。对不能按期如数完成还款计划的分行,实行扣款罚息制度。

五、汇差资金的管理
(十五)建立汇差资金分级清算责任制。
1.部行负责组织本行全国联行汇差资金的清算,并建立相应的调拨与清算中心,其责任在于确保全国联行汇路畅通和全国联行汇差的及时清算。
2.省级分行负责省辖联行汇差资金的清算并保证省辖联行汇路的畅通,同时建立资金调拨与清算中心。
3.市地级分行负责本辖联行的汇差清算,确保本辖汇路畅通。
(十六)严肃汇差资金清算纪律。
1.对违反汇差清算纪律的各级行(总行、省级分行、市地级分行),采取分档计息、罚息、通报全国、追究负责人及行长的责任等制裁措施。
2.根据《中国工商银行资产负债比例管理办法(试行)》的有关规定,对不按规定清算汇差的分行,扣减其存贷款比例。

六、同业融通资金的管理
(十七)对同业融资实行集中管理、分级控制。
1.总行根据人民银行规定,统一核定各省级分行同业拆借资金比例。
2.省级分行在总行核定的拆借比例内,核定市地级分行的拆借比例。市地级分行的同业拆借额度不得超过上级行核定的拆借资金比例。
3.总行统一购买持有的国债及其他债券由总行统一抵押、转让,用以调剂资金头寸。
4.各省、市地级分行在本规定前已形成的确有实效的区域性融资中心或市场,应在人民银行许可的范围内,继续发挥灵活融通资金的作用。

七、资本的管理
(十八)对资本实行集中管理。全行的资本权益包括核心资本和附属资本两部分,其支配权和处分权集中在总行。未经总行批准,任何分行和个人不得动用资本。
(十九)总行根据经营需要,核给省级分行一定资本金委托其经营。省级分行也可以核给市地级分行一定资本金委托其经营,但不得再分配下放。各经营行(省级分行、市地级分行)行长必须对核定的资本金的安全、完整和增值负责。
各省级分行和市地级分行在本规定前已经占用的信贷基金,做为总行核定委托其经营的资本金,其使用权归经营行,其支配权和处分权归总行。
(二十)由总行统一进行资本投资,省级分行以下(含省级分行)无权进行资本投资。
1.对各省级分行在本规定前已经用资本投资的项目,要逐一清理、登记造册,对总行认可的项目要补办总行授权委托投资手续。
2.由总行统一制订资本管理办法和资本投资管理办法(另文下发)。
(二十一)对全行的资本公积、盈余公积实行集中管理。
1.资本公积作为核心资本的组成部分由总行实行集中管理。
2.盈余公积包括法定公积金与公益金。盈余公积的分配权在总行。总行按照《金融保险企业财务制度》的规定,分别核定各省级分行盈余公积的提取比例,统筹安排使用。
3.省级分行在总行核定的提取比例内,可对市地级分行核定提取比例,统筹安排辖内盈余公积金的使用。
4.市地级分行在省级分行核定的提取比例内,自主安排盈余公积金的使用。
(二十二)加强对固定资产净值的管理。
1.固定资产净值是资本的重要组成,由总行统一制定管理办法,防止资产流失。
2.全行自用固定资产净值占资本的比例不得超过30%。
3.各省级分行、市地级分行对辖内固定资产有使用权,要建立严格的管理制度和固定资产保值增值状况报告制度。
4.各分行不得以占用的固定资产做抵押。

八、呆坏帐准备金管理
(二十三)贷款呆帐准备金、坏帐准备金由总行统一管理,贷款呆帐、坏帐的核销,实行集中审批、分级核销制度。各省、市地级分行无权自行批准减免贷款本息。
(二十四)各省、市地级分行要在财政部规定的提取率内足额提取呆帐、坏帐准备金,并按规定程序,清理贷款呆、坏帐,经总行批准后办理冲帐手续。

九、内部资金的管理
(二十五)严格内部资金管理,防止过多占用营运资金。
为防止内部资金过多占用信贷资金,必须对财务资金、联行汇差资金、附属公司投资、应收暂付款等内部资金实行严格管理。
1.联行汇差资金、资本投资的管理按本规定的第四、六部分规定执行。
2.对财务资金占款实行比例控制。上缴税利要制定缴款计划,匀衡缴款;对暂付款的占用实行比例控制。
3.对应收未收息占款,实行最高限控制。总行对省级分行考核应收未收利息比例和利息回收率,并与存贷款比例和财务指标的核定实行挂钩。
4.总行对内部资金占用营运资金实行比例控制,在没有达到合理比例以前,由总行按年下达内部资金占用下降比例。

十、资金的统计监测制度
(二十六)为了加强对资金来源与运用的监测,各省、市地级分行要编制以下报表(报表另发),并逐级汇总报送总行。
1.《资金头寸五日报表》。由各省、市地级分行计划部门编制。在计算机联网的基础上,逐步实现全辖当日头寸轧计反映。
2.《资金营运计划表》。由各省、市地级分行计划部门分级上报。
3.《汇差清算次日报表》。积极创造条件,逐步实行汇差清算次日报表制度。
4.《资产风险质量监测季报表》。由各分行信贷部门按照《中国工商银行资产风险管理办法(试行)》的规定编报。
5.《资产负债月报表》。由省级分行计划部门按《中国工商银行资产负债比例管理办法(试行)》的规定编报。
6.《财务收支月(季)报表》。由各分行会计部门编制上报。

十一、附 则
(二十七)本规定与总行《中国工商银行资产负债比例管理办法(试行)》、《中国工商银行资产风险管理办法《试行)》配套实施。
(二十八)各省级分行须制定贯彻实施本规定的细则,并报总行备案。
(二十九)本规定从下达之日起执行。
(三十)本规定由中国工商银行总行负责修改和解释。


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水利电力部、劳动人事部关于发电厂高压除氧器安全问题的通报

水电部 劳动人事部


水利电力部、劳动人事部关于发电厂高压除氧器安全问题的通报
水电部、劳动人事部


通报
自一九八一年一月十一日辽宁清河电厂七号机高压除氧器爆炸事故以来,各电厂根据原电力工业部一九八一年五月(81)电办字第11号文附件二“防止高压除氧器爆破事故的若干规定”的要求,对高压除氧器及其它压力容器进行了安全检查,发现并消除了一些隐患,促进了运行的
安全。但近年来,又连续发现一些严重问题,主要有:
(1)一批用16Mn钢制成的高压除氧器水箱内表面环向焊缝存在大量应力腐蚀裂纹。包括望亭电厂、朝阳电厂、镇海电厂、韩城电厂、吴泾热电厂等厂配备的高压除氧器。
(2)填料式高压除氧器头内衬圈与筒头角焊缝出现焊趾裂纹。北京第二热电厂使用的GC-400型高压除氧器,去年十二月十四日在运行中泄漏,停运检查发现上述部位内壁环向裂纹总长超过周长的1/3。
(3)哈尔滨锅炉厂制造的个别除氧器强度验算不合格,主要是除氧器荷重(包括筒体、水与保温等材料的重量)引起的轴向弯曲应力及支座处局部应力超过允许值。
(4)一些除氧器安全阀的总排气能力不能满足最恶劣工况下的安全要求,即不能满足:“当凝结水泵突然停止上水,进汽调节阀在最大压差的情况下因故全开时,安全阀能充分排放蒸气”的要求。
(5)去年十一月二十七日,吉林热电厂在进行二号除氧器安全阀校验时,除氧器水箱上临时开孔后贴补的一块760×850毫米钢板突然沿四周焊缝开裂,大量汽水喷出,造成二人死亡、二人轻伤的重大事故。
上述情况说明高压除氧器的防爆工作还有漏洞,仍存在事故隐患。由于高压除氧器的爆炸,将造成严重的后果,为提高高压除氧器安全运行水平,特作以下规定:
一、各电厂要认真贯彻(81)电办字第11号文附件二“防止高压除氧器爆破事故的若干规定”。对除氧器进行全面检查,重点是高压除氧器运行超压的防止措施,及加强对焊缝质量的表面检查。对缺陷和隐患要及时予以消除。各电管局、电力局和劳动局要认真做好监督检查工作。


二、高压除氧器不得随意开孔挖补。如确需挖补或更换筒节的,必须保证受压元件的原有强度和制造质量要求,并预先制订施工方案,经厂锅炉监察工程师审查同意;施工方案及工艺措施没有经过批准,不得任意修理或改造。焊接工作按现行技术规范和制造技术条件进行,并切实保证
焊接质量。
三、高压除氧器受压部件和焊逢不得有袭纹。若存在裂纹或线状缺陷必须消除。
四、高压除氧器的设计、制造和安装必须符合原国家劳动总局一九八一年五月颁发的《压力容器安全监察规程》及有关的技术规范、规定、标准、技术条件,并确保质量。高压除氧器的设计、制造单位,应结合使用中所发生的问题研究改进设计、制造的具体措施或方案,并报送当地劳
动部门备察。安装单位的锅炉监察工程师应对高压除氧器的安装质量实行监督。
五、针对目前情况,为了加强高压除氧器的安全管理,请苏州热工所和华东电力设计院(并拟请机械委的有关单位参加)负责起草高压除氧器产品技术条件和使用管理规定,报批后执行。



1987年3月25日
杜景林 对外经济贸易大学


关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的,企业买卖有两种实现方式:一是将企业作为整体进行出卖,即可以通过资产交易的方式进行买卖;二是出卖企业的股份。在前者情形,为转移企业,需要转移企业所属的全部财产标的;在后者情形,不需要转移各项财产标的,仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系:在传统框架之下,企业买卖构成法律漏洞,而且是有认识的法律漏洞;在现代框架之下,对于企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵,仅在其对于企业具有根本性的意义时,始构成企业之作为整体的瑕疵,也就是企业瑕疵;而其上存在的权利瑕疵,在其对于企业具有根本性的意义时,可以构成企业的性能瑕疵,但不构成权利瑕疵。对于企业买卖,应当摒弃双轨制的法律适用,也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则,而不是适用缔约过失的责任原则。


买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中,食品与服装等日用生活品的买卖,机器和设备等生产资料的买卖,船舶和飞机等的买卖,都不为人们所陌生。然而,将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体,无论从国内层面看待,还是从国际层面看待,虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义,并且一向以“企业兼并和财产取得行为”(M&A - Geschafte)[1]而著称于一个国家的社会生活,但作为一项具体的法律制度,或者作为一个具体的法律规制对象,在国内尚未见研究,至少可以称得上是鲜有研究,更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到,企业买卖之作为买卖,远非通常所想像的那么简单,而是一个非常困难和复杂的法律问题:其并非单纯地涉及买卖法自身的问题,而是在此之外,尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题,以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题,特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨,而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。

一、企业作为买卖合同标的之特殊性

(一)企业不构成统一的权利客体

企业之作为买卖合同的标的,之所以会造成重大的困难,是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体,而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成,具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的,如购买一台机器、一块土地,或者一项债权,那么这只是构成单一的标的,尚不构成企业本身;也就是在此种情形,若买受的标的存在瑕疵,则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下,事情显然要复杂得多,以至于将会提出下述的问题:在企业之特定标的存在瑕疵的情形,是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵,也就是将其认定为整体企业的瑕疵,进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则?

(二)企业转移的实行方式

按照合同自由的原则,企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待,也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲,这可以有两种不同的执行方式:一是将企业作为整体进行出卖;二是出卖企业的股份。[4]

首先,可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述,由于企业不是一个统一的权利客体,而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物,故依照物权法中的物权特定原则,[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移,而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移,也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着:不动产必须按照不动产法的规则实行转移,也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移;动产必须按照动产的规则实行转移,也就是必须通过合意和交付实行转移;债权和其他的权利,如工业产权等,必须按照权利的规则实行转移,也就是必须通过让与实行转移;指示性证券必须按照证券的规则实行转移,也就是必须通过背书实行转移;债务必须按照债务的规则实行转移,也就是必须通过合同进行承担,或者必须依法实行转移;而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移,也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受;如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受(Einzelrechtsnachfolge),但更多地被称作为资产交易或者财产交易(asset deal)。[7]

但在实际的经济生活中,企业常常是以公司作为自己的载体,如以有限责任公司为自己的载体,或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形,也可以采取购买公司股份的方式来受让企业,而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受(Gesamtrechtsnachfolge),更多地则被称作为股份交易或者股权交易(share deal)。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产,而仅需要转移公司的股份,故从法律视角看待,这涉及的是完全不同的事件和过程:这里必须适用有关股份转移的规则,在有限责任公司为企业载体的情形,必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则,在股份有限公司为企业载体的情形,必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有,那么在采取股份交易方式转移该企业时,由于该土地的所有权人并没有发生改变,而仅是股份的持有人发生变动,故无需实行不动产转移合意和登记;也正因为如此,既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出,采取资产交易的方式转移企业不仅费时,而且也是一项颇费成本的工作。因此,若企业已经以公司作为载体而存在,那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份,或者取得该公司之控制性的多数股份,从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多:因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变,企业的各项财产继续为企业所拥有,或者说继续为作为企业载体的公司所拥有,只是公司的股份持有人,也就是公司的股东,发生了改变。[10]

二、法律规制体系对解决模式的意义

同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴,在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义,而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义,就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。

(一)传统规制体系

传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下,判例和通说均认为,出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下,此举具有下述的重大缺点:瑕疵解除制度并不合适,因为当事人通常并不希望进行清算了结;在过失的情形,不存在一般性的损害赔偿请求权,也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任;对于请求权,适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足,德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据,目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要,由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形,如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形,这具有特殊的意义:因为在此一种类的情形,出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任,而是按照缔约过失的责任规则负责任,并因此适用通常期间的普通时效。[13]

存在上述双轨制解决模式的原因在于,德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定,[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误,而是在民法典创制之时,民法典之父们就已经清楚地认识到,除物和权利之外,尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的,只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要,故此没有作出相应的规制。[15]就是说,即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞,甚至认为这是一个严重的规制漏洞,那么这也应当是一个有认识的规制漏洞,或者说是一个有意识的规制漏洞,仅此而已。正是有这样一个漏洞存在,才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。

(二)现代规制体系

现代规制体系同样以德国法为典型,但不再以德国的旧法为典型,而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是,在讲求立法技术体系的背景之下,德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定,如规定在企业买卖的情形,应当适用物之瑕疵担保责任的规则,或者适用权利瑕疵担保责任的规则,又或者适用给付障碍法中的一般性规范,而是选择了另外一条完全不同的规制道路:仅对于物之买卖,立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定,同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任;而对于权利的买卖,以及对于其他标的的买卖,立法者则通过引用性的规范规定,应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释,还是从法律制定的历史出发进行解释,[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内,这是毋庸置疑的。

这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖,原则上适用关于物之买卖的规定,但不应当忘记的是,这里仅为相应地适用(entsprechende Anwendung),[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处:一方面,对于权利和其他标的的买卖,包括企业买卖,应当受到物之买卖规定的约束,也就是与物之买卖一样适用同样的规范;但另外一方面,在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间,使得在具体的适用情况之下,尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性,从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如,对于企业买卖而言,就不能够适用解除的法律救济,也就是不能够赋予买受人以解除权,因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态,与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同,甚至有完全的不同,于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实,这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是,不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则,考虑到企业买卖自身的特殊性,这样的思考逻辑并不妥当。

三、可资适用的法律救济及其界限

(一)通常的瑕疵担保责任

在现代体系框架之下,对于物和权利之外的其他标的的买卖,也就是对于本文所探讨的企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业,并且该企业不能够存在任何的瑕疵,也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务,采用学说上的表述,就是适用履行说,而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形,依照物之瑕疵的责任规则,买受人原则上应当享有下述的诸项权利。

第一,买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式:一是表现为修复,也就是请求出卖人除去瑕疵,如企业在物之构成上存在欠缺,或者存在瑕疵,又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合,买受人都可以请求消除这些不相符合的状况;二是表现为再交付,也就是交付另外一个无瑕疵的企业,然而这在起点上就是不可能的,也就是无论在何种情形都是不可能的,因为在企业买卖合同的情形,合同的标的仅为一个企业,一个特定的企业,就是出卖人所出卖的企业,而作为特定的标的,该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]

第二,买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同,或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形,解除并不是一种十分合适的响应手段,这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”,已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”,在通常的情况之下,这也是企业出让的一个特别的实然结果,如此,在买受人主张解除的时点,企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中,或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内,也不完全罕见。因此,再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除,已经不再为可能,实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反,减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段,当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系,也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。

第三,以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限,买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿(替代性损害赔偿),也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看,替代性损害赔偿与解除具有平行性关系,而在企业买卖的情形,解除作为救济手段通常是被排除的,因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的,理由是在对企业进行返还性的转移之时,将会产生巨大的难以克服的实际困难。

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