对外贸易经济合作部办公厅关于转发财政部《关于印发〈事业单位住房基金和离退休经费会计核算规定〉的通知》的通知

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承揽合同（关系）与雇佣合同（关系）的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

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　　承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告：陈俊华。

被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

　　2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。

　　2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元）

　　被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

　　张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

　　本案争议的焦点是：陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

　　我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义，可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为，从而得到报酬的协议。

　　劳动合同具有相应的特征，从它特征就可以分析出两者存在的不同：（1）劳动合同主体是特定的，即劳动者和用人单位并且合同一旦订立，主体之间就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，结内享受和承担本单位的权力和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位名义名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中，双方地位平等，提供服务的一方并不是接受服务一方的成员，除提供服务外，不受接受方的管理，接受服务方也无权对提供服务方进行处分。（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力，支付的仅是劳动力的价格，劳动者必须亲自亲自履行合同，不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为，接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力，其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中，服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料，接受服务方也邢不向服务者提供福利。（4）劳动合同中。一方必定是劳动者，另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

　　本案中，陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议，虽然一方是个人，另一方是单位，但陈克斌提供的仅仅是服务行为，自已携带劳动工具，对景点的垃圾进行定期清除，且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲，即不能成为被告的职工，对外不能以被告的名义履行任何职责，也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利，如果陈克斌违反协议，被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见，陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿，不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中，对于陈克斌的死亡，各方均无过错，应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后，原告方与被告已达成一致协议，且被告已一次性支付3万元赔偿款，承担了民事责任，故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

　　从实体上看，在2002年3月7日以前，陈克斌与被告不存在任何法律关系，在这种情况下，陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作，被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司，清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意，并提出具体条件（会议记录反映），这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容，明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同，这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实，认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系，还是外部承包的劳务关系。


　　尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系，但它仍属于《劳动法》调整的范畴，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性，即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容，可以说都是双方约定的，且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫；虽然说‘陈克斌的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌，但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具去景点清扫垃圾，与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此，陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远，陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系”，是有事实根据和法律根据的。

保证期间起算标准质疑
陈成建

　　《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
　　根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
　　关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
　　保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
　　设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
　　由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
　　法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
　　
　　主要参考书目：
　　⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
　　⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
　　⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
　　⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
　　⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
　　⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
　　(作者单位：浙江省义乌市人民法院)