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　　　 公权力追索私债 究竟赚取了什么？
　　　
　　　
　　　侦查行为不当往往是错误的源头，会导致整个刑事案件偏离正确的方向，急需检察机关恪守公正、忠于真相、发现冤案、完善监督。
　　　马某某与冯某某之间本是一起普通的民事合同纠纷，唐山市公安局对马某某以合同诈骗犯罪立案侦办，存在偏听偏信、脱离事实根据、偏离法律准绳的严重问题，对马某某进行错误的刑事追究和扣押财产的行为，致使马某某的合法权益受到司法不当侵害，侦查机关在认定案件事实、情节或适用法律、定性处理上有严重错误，检察监督机关滥用、错用补充侦查措施，实际办案过程中，侦查羁押期限已满或者是已经侦查完毕，但由于案件不具备移送起诉的条件，以退回补充侦查的方式变相延长办案期限继续侦查，这种明知会退查或不起诉，仍移送审查起诉的做法，显然扭曲了立法原意，违反退回补充侦查的法定性和严肃性。
　　　司法不公现象背后的一个重要原因就是监督机制不健全，监督力度不够，新闻媒体聚焦司法腐败现象的监督与揭露，对于促进司法公正很有意义，正因为如此，蒙冤之人及其家属或其他富有正义感的民众，有时会通过媒体将冤情曝光，藉此促使司法机关纠正错误，将冤假错案和司法腐败现象呈现在公众面前，大胆揭露司法机关存在的“关系案”、“人情案”、“金钱案”，促进司法公正与公开，有利天增强民众对司法制度的信心，树立司法机关的权威。通过监督检查发现和纠正错案，对发生的错案要及时认真查清，监督检查侦查人员能否严格依法办案，对相关办案人员和负有责任的领导应依法严肃处理。
　　　唐山市公安局侦办马某某案件，在当地颇有影响，被提级侦查，2013年7月份移送检方审查起诉阶段被退回补充侦查。
　　　本案的立案及侦办尚有许多不合法之处，是一起侦查利用公权追私债、将民事案件人为提升成刑事犯罪的典型冤错案件，公安机关如此举动，赚到的是法治的失衡、天平的倾斜和民众对法律质疑及防冤假错案的底线溃败。
　　　【案情概要】
2012年5月16日，冯某某向唐山市经侦支队报称：原宏成公司法人代表高某某利用职务上的便利，私刻宏成公司公章，未经公司股东会议同意，伙用三河市马某某擅自将合同权益为宏成公司的位于三河市燕郊土地权益转让给了三河市某公司，骗取了数千万无的合同权益转让费后占为已有，涉嫌合同诈骗，要求公安机关予以查处，唐山市经侦支队接此报案后，2013年2月28日，从三河市马某某家里将涉嫌合同诈骗罪的马某某刑事拘留，2013年4月3日经唐山市人民检察院批准逮捕。
　　 【隧道侦查】
　　 2002年6月14日，原唐山宏成房地产开发有限公司（下称“宏成公司”）法人代表高某某通过马某某介绍，与中国农业银行廊坊市燕郊支行（下称“燕郊支行”）签订《土地使用权转让合同书》，合同约定农行燕郊支行以每亩27万元的价格将位于三河市燕郊镇京哈路北侧原燕潮酩酒厂的93.64亩土地（后因京哈公路扩建占地，该地实际面积89.5亩，下称：“三河地块”）的使用权转让给宏成公司，转让价格为2416.5万元，宏成公司依照合同约定付给农行燕郊支行500万元首付款。农行燕郊支行未能按合同约定将三河地块的土地使用权过户到宏成公司名下，并于2004年12月29日与三河市政府达成收回三河地块使用权的协议。宏成公司向三河市人民法院提出民事诉讼，2008年4月18日，河北省高院作出终审判决认定“宏成公司与农行燕郊支行所签订的转让合同合法有效”。2008年6月5日、6月17日、7月1日和2009年7月16日，高某某经谢某某介绍与某市华泽远房地产开发有限公司执行董事冯某某分别签订四份转让协议，将宏成公司名下“三河地块”使用权的合同权益转让给华泽远公司，总转让价格为6416.5万元。因该宗土地的使用权转让登记手续尚未过户到宏成公司名下，为了保障合同的履行，双方同时约定由华泽远公司以2000万元价格将宏成公司股权全额收购，进行股权变更。华泽远公司授权冯某某代持其股份，行使宏成公司股东职权。2008年6月6日，原宏成公司股东高某某、张某分别与冯某某、谢某二人签订了《股东转让协议》。并于2008年在区工商局变更了宏成公司的股东登记。冯某某任宏成公司执行董事，同时聘任高某某为宏成公司法定代表人。2008年6月19日宏成公司向工商局申请刻制新公章，2008年6月20日宏成公司向公安分局对新刻制的公章进行备案，原宏成公司的印章作废，新启用的宏成公司由华泽远公司保管。2008年6月至7月，华泽远公司按照协议约定和高某某的要求，先后分数次给付高某某股权转让款2000万元，高某某将这2000万元用于偿还债务及个人使用。合同签订后宏成公司股东冯某某及委派人员多次与农行燕郊支行联系催办土地过户事宜，农行燕郊支行于2010年8月10日、2011年5月19日、2011年11月2日先后三次向市政府、市委发文请求将地块过户到宏成公司名下，但因种种原因，市政府至今未予办理过户手续。2010年10月，在马某某的介绍下，高某某、马某某二人以宏成公司的名义与三河市某公司有限公司洽谈三河地块转让事宜。高某某利用自己受聘担任宏成公司法定代表人的身份，未经宏成公司董事会议同意，未解除与华泽远公司所签订的相关协议的情况下，隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容、收受华泽远公司给付的2000万元转让款及宏成公司股权变更、启用新公章等情况，于2010年11月15日、17日以宏成公司名义与某某公司签订了《合同权利转让合同书》及《补充协议》，将三河地块的土地使用权的合同权利以1.24亿元的价格转让，高某某在合同书上加盖了自己手中私留的宏成公司已作废的公章。2010年11月至2011年1月，高某某、马某某二人分多笔收取某某公司支付的1.04835亿元转让款用于偿还债务及个人使用，其中高某某收受5541.75万元，马某某收受4941.75万元。
【移送意见】
　　　唐山市公安机关认为：犯罪嫌疑人高某某在将“三河地块”使用权转让给华泽远公司后，伙同犯罪嫌疑人马某某以非法占有为目的，隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容及宏成公司已变更股权、启用新公章等事实真相，以宏成公司名义又与某某公司签订了同一宗土地的使用权的合同权利转让合同，骗取了某某公司1.04835亿元的转让款。同时犯罪嫌疑人高某某采取欺骗、隐瞒宏成公司股东会的手段，将权属宏成公司价值2.8亿余元的土地以低价擅自处分，造成宏成公司对该块土地实际占有权益的丧失。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，涉嫌合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定，将此案移送审查起诉。
　　　【专家评判】本案是一起普通的民事案件，马某某的行为不构成合同诈骗犯罪，公安机关的对案件定性错误，查办案件中遗漏或隐匿了重要事实，以下问题需要慎重考量：①、冯某某与高某某订立“股权转让协议”的法律性质是质押？还是转让股权？②、如果是质押担保性质的转让登记，则冯某某是否有权享受“宏成公司”的实体权益？③、华泽远公司向宏成公司交纳首付款2000万元，究竟是购地首付款？还是股权转让款？④、冯某某仅付2000万首付款，能否享有涉案土地的整体权益？其提出并通过私下委托评估的2.8亿元经济损失是否该由行为人承担？是否属于合同诈骗罪的数额标的范围？⑤、本案同一事实先后在唐山市中级人民法院和河北省高级人民法院审理程序中，冯某某曾向廊坊市公安局报案，立案查办后不认为是犯罪，既有廊坊市公安局的立案手续，又有唐山市公安局的立案手续，两地公安机关之间没有移送手续，案件来源记录都是冯某某先后到两地报案，一案两报一诉的情况下，唐山市公安局立案侦查是否符合刑事诉讼法规定？⑥、公安机关有罪指控的证据体系中能够证明行为人“具有非法占有目的”的具体证据和事实是哪些？⑦、本案先后出现三份不同主体之间的合同即：冯某某与高某某之间的《股权转让合同》；华泽远与宏成公司之间的《土地转让合同》；宏成公司与某公司公司之间的《土地转让合同》，哪一份合同属于被利用诈骗的合同？《刑法》第224条中规定的“对方当事人”在本案中的具体指向对象？⑧、宏成公司与华泽远公司订立土地使用权转让协议时，高某某向华泽远公司提供了抵押，高某某向某某转让土地是否具备“非法占有”主观要件？⑨、公安机关认为冯某某是报案人（受害人），但起诉意见书却认定某公司是“被骗人”，某公司却不认为自己被骗，公安局的认定是否违背罪刑法定的基本原则？
　　　【遗匿事实】
　　　①、马某某与高某某之间订立了《合作协议》的事实，高某某向马某某书面承诺的事实、马某某筹资拆迁及管理平整土地的事实，证明马连享有土地共有权。②、高某某曾委托张某协调解除合同事宜，表明行为人具有履行合同或承担责任的客观表现，主观上不具有合同诈骗犯罪的故意。③、行为人提供担保行为表明不存在非法占有的主观要件。④、根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二章第十一条规定，公安机关发现经济犯罪嫌疑与人民法院已经受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。第十二条规定，需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下无条件之一的，公安机关应当立案侦查：（一）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的。
【罪与非罪】
　　　《刑法》第224条规定了“合同诈骗罪”的五种情形，合同诈骗罪在客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。客观要件的认定问题：认定行为人是否虚构事实、隐瞒真相，关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力，也即行为人明知自己没有履行合同的实际能力，故意制造假象使与之签订合同对方当事人产生错觉，自愿地与行为人签订合同，从而达到骗取财物的目的，这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。认定是否具备合同诈骗罪的客观要件方面，要区别两种情况：一是行为人签约时虽无实际履约能力，但签约之前与他人订有购买同一标的物的合同，签约后因原订合同的一方毁约或其他原因，致使后一个合同不能履行的，可视为有一定的合同履行能力；另一种是行为人签约时没有履行能力，仅仅在签约后才去与第三方签订相同内容的合同，这种情况就不能认定行为人具备履约能力，通过主观见之于客观的方法判断嫌疑人行为非法占有他人财物的动机、目的。犯罪主观方面的认定问题：主观表现于行为人出于故意且具有非法占有公私财物的目的，如果行为人主观上没有诈骗的故意，而是由于种种客观原因导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以本罪论。
　　　→合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处，区别关键在于有无“非法占有他人财物的目的”，非法占有目的在客观上考察标准是，行为人在签订合同时有无履行合同的能力，如果行为人表示愿意偿还并承担违约责任，说明主观上没有诈骗的目的，应当按合同纠纷处理。
　　　→本案行为人在签订履行合同中没有诈骗的故意，虽然与冯某某之间的合同未能全面履行，但无证据证明行为人具有非法占有的目的，只能按普通民事合同纠纷处理。
　　　→行为人在事实上隐瞒了某些事实，但并非掩盖根本无法履行的事实，而且也并未影响对合同责任的承担，行为人愿意承担违约责任，说明行为人并无非法占有他人财物的目的，不能按诈骗罪处理。
　　　→签订合同后有无履行的诚意，行为人与冯某某订立合同后，积极创造条件履行合同，不能履行或不能完全履行时，也愿意承担违约责任赔偿对方的损失，无疑是合同纠纷。行为人在违约后愿意承担违约责任，采取“事在事有”的态度，主动承担违约责任，没有采取潜逃等方式进行逃避，致使对方无法追回经济损失，说明主观上没有诈骗的故意，冯某某报案的主观愿望在于通过公安的侦查想达到取得涉案土地全部转让款的目的，而行为人仅愿意承担本金加损失共计3260元的约定责任。
　　　→考察未履行合同的原因，查明未履行的原因对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用，本案影响合同的原因有主观和客观两方面的情况，侦查机关认定犯罪，缺乏主观方面的证据，缺乏非法占有财物的证据。不能证明行为人没有实际履行能力，不能证明行为人收受财物后逃匿的事实。
因建设用地使用权转让引发纠纷，唐山市公安局立案侦办，确系公权插手民事案件，将民案升级为刑案。从法律层面分析，冯某某取得的仅仅是民事给付请求权或债权，并非土地使用权；高某某系法定代表人，依法享有对外订约的权利，某某订约尽到了谨慎义务，订约无过失，合同合法有效，更无受骗之说。从事实证据观察，冯某某用“2000万”变换三次，将出质前宏成公司从农行接受土地的2000余万谋划为质押股权，尽而将首付款2000万演绎成宏成公司的2000余万元地权；用股权替代地权，越过担保界限自封宏成公司控股人。马某某的转让行为发生在“冯某某、华泽远、宏成公司、高某某”书面达成退出只得3260万元协议后，其间的各个环节没有诈骗事实。公安机关侦办此案，弄错了各方主体之间的地位关系、混淆了法律上的权利义务关系，交叉了股权与地权性质，放大了首付款额与实际损失，这些都是民事争议范畴，适用民法调整，通过民事诉讼解决，侦查机关将案件升格为犯罪，显系定性错误。
针对公安机关越权办案的问题，公安部早在92年就明令禁止，禁止公安机关把不属公安管辖的经济纠纷、债务纠纷立为刑事案件，为一方当事人追款讨债；对经济纠纷问题，应由人民法院依法处理，公安机关不要去干预。
　　　【毒树之果】
　　　实践当中冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者人为主观推断的结果，刑事冤假错案给司法带来了前所未有的挑战，一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，需要办案者更加重视“防患于未然”做到事前诸葛亮，使潜在可能发生的冤假错案无法形成，坚守防范冤假错案的底线，冤假错案一旦发生，就会极大地动摇公众的法治信念，防止发生冤假错案，是我们必须坚守的底线。依据《刑法》第三百九十九条规定，司法工作人员对明知是无罪的人而使他受到追诉，情节严重的，属于徇私枉法行为。唐山市公安局的立案侦查存在违法情形，明显违背公安部三个禁止令，检察机关应当依据刑事诉讼法关于检察监督职责，向公安机关发出纠正违法意见的检察建议；根据事实、证据情况和有关法律规定，审查起诉应就案件定性、适用法律、侦查程序进行全面审查。
　　　本案符合《刑事诉讼法》第十五条规定的不起诉条件，依据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第401条、第403条二款、第404条（一）、（五）项规定，不能确定嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。
　　　中央政法委出台防止冤假错案意见，要求严格遵守法律程序制度，坚守防止冤假错案底线，针对执法司法中存在的突出问题，根据现行有关法律规定，对审判环节疑罪从无原则、证据裁判原则、严格证明标准、保障辩护律师辩护权利等作了重申，并就法官、检察官、人民警察对办案质量终身负责提出明确要求，对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪,不能降格作出“留有余地”的处理。健全完善相关制度机制,加强监督检查,严格责任追究,确保意见落实到执法司法每一个环节、每一项工作,以切实防止冤假错案的实际成效取信于民,不断提高执法司法公信力。
最高人民法院


最高人民法院知识产权案件年度报告（2009） （摘要）


【编者按】

《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》全文共6万余字，现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。

随着知识产权司法保护工作机制的进一步完善和修正后的民事诉讼法的贯彻执行，最高人民法院知识产权审判庭受理的知识产权案件持续增长，审结的案件大幅上升，最高人民法院的知识产权审判监督和业务指导职能得以有效发挥。2009年，最高人民法院知识产权审判庭共新收各类知识产权案件297件，加上2008年旧存的143件，共有各类在审案件440件，比2008年增长33.7%；共审结各类知识产权案件390件，比2008年增长111.96%。这些知识产权案件呈现如下特点：新类型案件和重大复杂疑难案件增多；案件的专业技术性增强；涉外案件比重增大。新型、复杂、疑难案件不断冲击着法律的边界，拓展出需要法律调整的新领域，产生了更多更强烈的司法新需求。最高人民法院通过个案的审理和裁决，对新问题和新领域进行深入研究并给予及时回应。这些个案裁决体现了最高人民法院在保持法律的稳定与变动的和谐、维护私人利益和公共利益的平衡、实现法律效果和社会效果的统一方面所作出的创造性努力。在总结2009年首次发布《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》经验的基础上，今年最高人民法院从其已有最终结论性意见的知识产权案件中精选出37件具有普遍指导意义的典型案例，以新的撰写体例形成本年度报告并向社会公布。

一、专利案件审判

1、改劣技术方案是否落入专利权的保护范围

在张建华与直连公司等专利侵权案〔（2008）民提字第83号〕中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

2、禁止反悔原则的适用

在沈其衡与盛懋公司专利侵权案〔（2009）民申字第239号〕中，最高人民法院审查认为，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。

3、对方法专利权利要求中步骤顺序的解释

在OBE公司与康华公司专利侵权案〔（2008）民申字第980号〕中，最高人民法院认为，在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。

4、专利侵权案件的审理思路和技术对比分析方法

在薛胜国与赵相民等专利侵权案〔（2009）民申字第1562号〕中，最高人民法院对适用等同原则时如何具体判断“三个基本相同”和“显而易见性”作了比较深入的分析。最高人民法院同时指出，专利权人在侵权诉讼程序中对其技术特征所做的解释如果未超出其权利要求书的记载范围，也与其专利说明书及附图相吻合时，可以按照其解释限定该技术特征。

5、对专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”的理解

在万虹公司与平治公司等专利侵权案〔（2009）民申字第1573号〕中，最高人民法院认为，专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权；在该无效决定效力最终确定之前，在民事侵权案件中不宜一律以之为依据直接裁判驳回权利人的诉讼请求。

6、宣告专利权无效的决定的追溯力

在雪强公司与许赞有其他侵权案〔(2008)民申字第762号〕中，最高人民法院审查认为，专利法（2000年第二次修正）第四十七条第二款所称的“裁定”，是指涉及专利侵权的裁定，即人民法院经过审理作出认定专利侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。

二、著作权案件审判

7、职务作品著作权的推定归属

在陈俊峰与金盾出版社著作权侵权案〔（2009）民监字第361号〕中，最高人民法院根据双方当事人的行为，推定当事人之间存在涉案作品著作权由金盾出版社享有的意愿，从而肯定了职务作品的著作权归属可以通过推定的方式予以确定。

8、使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品并复制和发行的法定许可

在大圣公司与王海成等著作权侵权案〔（2008）民提字第57号〕中，最高人民法院澄清了著作权法第三十九条第三款与第四十一条第二款的法律适用关系，明确了经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，应适用著作权法第三十九条第三款规定的法定许可，不再适用第四十一条第二款“经著作权人许可”的规定。

9、涉及提供链接服务的网络服务提供者的直接侵权责任

在慈文公司与海南网通公司著作权侵权案〔（2009）民提字第17号〕中，最高人民法院明确了涉及提供网络链接服务的网络服务提供者承担直接侵权责任的条件。从该案的再审判决中可以看出，如果网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，就不能认定该网络服务提供者系提供链接服务，其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。

三、商标案件审判

（一）商标授权确权行政案件审判

10、“一事不再理”原则的判断和适用标准

在“采乐”商标行政案〔（2008）行提字第2号〕中，明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。最高人民法院认为，强生公司在前两次提出评审申请时，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据；商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理，并两次裁定维持争议商标注册；强生公司援引修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标，商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了“一事不再理”原则；对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。

11、商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力

在前述“采乐”商标行政案中，最高人民法院还阐明了商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。最高人民法院基于信赖保护原则认为，2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。

12、判断商标近似时对特定历史因素的考虑

在“秋林”商标行政案〔(2009)知行字第15号〕中，最高人民法院指出，判断商标近似时，还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。

13、商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断

在“苹果”商标行政案〔（2009）行提字第3号〕中，最高人民法院指出，当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护这一因素。

14、判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限

在“散列通”商标行政案〔（2009）行提字第1号〕中，最高人民法院认为，人民法院依据商标法第三十一条审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

15、曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围

在“21金维他”商标行政案〔(2009）知行字第12号〕中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

16、认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑

在“中铁”商标行政案〔（2009）知行字第1号〕中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。

（二）商标民事案件审判

17、判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑

在“红河”商标侵权案〔（2008）民提字第52号〕中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

18、判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑

在“诸葛酿”商标侵权案〔（2007）民三监字第37-1号〕中，最高人民法院认为，在认定商标是否近似时，应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。

19、商标侵权意义上的商标使用的含义

在辉瑞产品公司立体商标侵权案〔（2009）民申字第268号〕中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。该裁决表明，商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

20、判断商标正当使用时对历史因素的考虑

在“狗不理”商标侵权案〔（2008）民三监字第10－1号〕中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。

21、对描述性商标的正当使用的判断

在“片仔癀”商标侵权案〔(2009)民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。

22、标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响

在辉瑞公司与东方公司不正当竞争及“伟哥”未注册驰名商标侵权案〔（2009）民申字第313号〕中，最高人民法院认为，在原告明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映原告将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成其未注册商标，更不能认定构成其未注册驰名商标。

四、竞争案件审判

23、经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系

在黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案〔（2007）民三终字第2号〕中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及不正当竞争行为的关系。最高人民法院认为，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。

24、企业简称能否获得反不正当竞争法的保护

在“山起”企业名称案〔（2008）民申字第758号〕中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

25、应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件

在前述黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案中，最高人民法院还认为，应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的与原告无关的误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。

26、商业诋毁行为的构成条件

在“蘭王”鸡蛋商业诋毁案〔（2009）民申字第508号〕中，最高人民法院认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。

五、知识产权合同案件审判

27、技术转让合同与以技术入股的合作经营合同的区分

在闫春梅与朱国庆技术转让合同案〔（2009）民申字第159号〕中，最高人民法院适用合同法第一百二十五条第一款的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定了当事人所争议的合同条款的真实意思，从而认定涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。最高人民法院认为，合同中所约定的财务监督、技术指导等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随义务。

28、演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力

在熊威、杨洋与正合世纪公司知识产权合同案〔（2009）民申字第1203号〕中，最高人民法院认为，涉案演艺合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。

六、关于知识产权侵权责任承担

29、专利侵权损害赔偿数额的确定

在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案〔（2007）民三终字第3号〕中，最高人民法院认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算；在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。

30、调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定

在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围；这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。

31、使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题

在前述大圣公司与王海成等著作权侵权案中，最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。

32、侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任

在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院认为，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。

33、被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任

在广东星群公司与广州星群公司不正当竞争案〔（2008）民申字第982号〕中，最高人民法院认为，恶意使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认，不停止使用则不足以防止市场混淆后果的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。

34、案件受理费的合理分担

在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。

七、关于知识产权诉讼证据

35、无著作权认证资格的机构出具的著作权归属证明的证据资格及审查判断

在“《宫S》”著作权侵权案〔（2009）民申字第127号〕中，最高人民法院认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处仅可从事著作权认证的联络活动，但其并不具有证明著作权归属的资格；确认境外作品著作权的归属，应结合合法出版物等其他证据综合判断。

36、侵犯录音制品制作者权案件中对权利主体及行为事实的审查判断

在佳和公司与天中文化公司等邻接权侵权案〔（2008）民申字第453号〕中，最高人民法院认为，被申请人提交了其与他人签订的两份《合作协议》、表演者的担保证明以及合法出版物，据此可以认定其享有录音制作者权。被申请人是否具有《音像制品制作许可证》，不影响其行使诉权。

37、当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断

在硕星公司与隆中公司专利实施许可及技术服务合同案〔（2009）民申字第1325号〕中，最高人民法院认为，在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。

八、关于知识产权诉讼程序

38、重复诉讼的判断

在黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案〔（2007）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求；对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力范围，应当受到法律的保护而不能够再次被诉。

39、对非法经营行为的主管

在上述黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案中，最高人民法院认为，携程计算机公司是否构成非法经营增值电信业务，属于是否违反相关行政管理法律、法规并应当承担相关行政责任的问题，应当依法由行政主管部门查处认定，不属于人民法院民事诉讼审查范畴。


40、依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖

在陈建新与化工部南通合成材料厂等商业秘密纠纷管辖权异议案〔（2008）民三终字第9号〕中，最高人民法院认为，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖；对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。

41、尚在执行程序中的判决是否可以因专利权被宣告无效而裁定终结执行

在天津高院请示案〔（2009）民三他字第13号〕中，最高人民法院批复认为，在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所认定的受侵害的专利权已被依法宣告无效的情况下，可以对民事诉讼法规定的终结执行作出适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已经全部无效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销；同时，终结执行不影响原侵权判决的被告另行通过审判监督程序申请撤销原侵权判决。

42、对侵权行为人变更其原侵权技术方案后的新实施行为的处理

在四川高院关于隆盛公司与杰明研究所确认不侵犯专利权纠纷请示案〔（2009）民三他字第6号〕中，最高人民法院批复认为，人民法院生效裁判确认特定产品或者方法构成侵犯他人专利权后，行为人实质性变更了该产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容的，有关实施变更后的技术或者设计的行为，不属于原生效裁判的执行标的；行为人实施变更后的技术或者设计的行为是否仍构成对该专利权的侵犯，应当通过另行提起诉讼的方式予以认定；行为人拒不履行人民法院生效裁判确定的停止侵害的义务，继续其原侵权行为的，权利人除可以依法请求有关机关追究其拒不执行判决、裁定的法律责任外，也可以另行起诉追究其继续侵权行为的民事责任。

43、对原判确有错误但当事人已经达成和解协议的申请再审案件的处理

在避风塘公司与东涌码头公司不正当竞争案〔（2007）民三监字第21－1号〕中，最高人民法院尝试创新对申请再审案件的审查处理方式，对于原判确有错误，但当事人达成和解协议的，在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出明确的审查认定，既避免了为改正原判错误认定而提起再审产生的程序不经济，也体现了鼓励和便于当事人和解解决民事争议的司法政策取向。

44、涉外合同协议管辖条款的效力认定

在韩国MGAME公司与聚丰网络公司等网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案〔（2009）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；民事诉讼法第二百四十二条关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”规定，根据当时的立法背景和有关立法精神，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范；涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则该法院选择协议即属无效。