MBO：中国商人的最后一次大规模“公海捕鱼机会”
李华振 武奎元
本文原为《中国民营科技与经济》杂志2003年12期刊发的专稿
中国的市场经济和商人阶层都是从“公海鱼场”发展而来的，这一点与西方很不相同。庞大的国有经济从整体上来看，是个养满了“休克鱼”的公海鱼场，几十年的实践已经证明，中国经济的大海要想健康地与国际经济的汪洋互通互联，绝不能再维持这种“休克状态”，必须把这个公海鱼场向外界开放，引入新的水源、空气和养料，才能把休克鱼救活。
从1978年至今，这个公海渔场已经为中国商人们带来了20多年若干次或大或小的公海捕鱼机会。
目前正被热炒的“国有企业MBO改革”可能不是最后一次公海捕鱼机会，但绝对是最后一次“大规模的”公海捕鱼机会。
“公海渔场”再度面临“休克威胁”
中国的公海渔场曾经几度经历休克威胁，为了对付休克困境，每次都把一批公海里的“鱼”转给外界的非公海渔场去养（主要是中国商人们的民营渔场，也有一部分转给了外资渔场），通过非公海渔场的活力和增产，从而在整体上保持了国民经济的发展大势。
这次，公海渔场又遭遇了新一轮的休克威胁。进入21世纪以来的3年里，中国市场经济突然“状态不佳”起来，突出表现在两个方面：一是上市公司的“集体地震”，丑闻不断、败绩连连；二是国有企业的“批量滑坡”，短期明显好转的可能不大。上市公司和国有企业是中国目前的市场经济的最重要主体，前者是“排头兵”，后者是“主力军”。但现状却是：“排头兵”的头抬不起来了，成了“缩头兵”；“主力军“的队伍不武了，成了“病力军”。
中国公海渔场这次休克的根本“症状”是公司治理结构出了问题，而在这个“症状（标）”的背后，其“病因（本）”则是中国的非公有制经济不够发达完善，以中产群体为核心的商人阶层的力量不够强大。由于中国目前的绝大部分上市公司是从原来的国有企业改制而来，所以，上述两方面的问题实际上都可以归结于一点，即几十年的国有企业传统之固疾仍然没能得到完善的解决。
科斯定理能合理地解释中国公海渔场的这次休克：由于国家本身并不是一个生命体，它无法像“自然人”那样去监管自己的财产。因此，“国家所有权”最终还要由具体的某个（些）人去行使。这样就产生了“国有企业双重代理风险”，即：经营者代理进行企业经营，会产生“经营者代理风险”；主管部门及官员代理行使国家所有权，会产生“所有者代理风险”。
在中国目前的国有企业和大多数上市公司里，不仅经理是“被雇佣者”，连本应由所有者担当的董事、监事也绝大多数是“不具有所有人身份的被雇佣者”！他们都被国家雇佣——且不同于西方的“市场化雇佣”，而是一种掺杂了浓厚的非市场化因素的“特权式雇佣”。在这种情况下，他们的目标并不完全与公司、所有者（即国家）的目标一致，他们的行为价值取向有时候与公司及所有者的利益产生冲突、甚至完全背道而驰。对于他们而言，公司及所有者的利益只不过是一种“外部性因素”，并没有“内部化”为他们自己的切身利益。在“经济人理性”之观念下，董事、监事、经理就会利用各种法律的、产权的、管理的、监督的空档，来谋求私利的最大化。
国企改革需要再次鼓励商人们“公海捕鱼”
20多年来，中国的国企改革一直沿着“所有权与经营权分离”的方向进行，从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。最明显的例证就是上述的我国公海渔场面临又一次休克威胁。是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？
实际上，我国长期以来所进行的国企两权分离之改革，仅仅是廓清了政府与国企之间的关系，而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系。毫无疑问，政府与国企，二者都是组织机构而非自然人，只不过一个是“大”组织机构、一个是“小”组织机构。社会学表明，组织机构本身是没有生命、没有意志的，它不能象自然人那样去进行思考决策，所以，政府与国企都不能“直接”维护自身的利益。归根结底，还必须由主管官员和经营者“代理（代表）”政府及国企来进行决策。在“代理”的过程中，主管官员和经营者就会在外部性因素（即政府及国企利益）和内部化因素（即他们自己的利益）之中，关心后者而牺牲前者。
国企的真正症结在于它没有解决好“自然人”（即主管官员和经营者）与“组织机构”（即政府和国企）之间的利害关系问题，没有在“自然人”与“组织机构”之间搭建出一套行之有效的企业治理结构（包括外部结构和内部结构），没有使二者的外部性与内部化相趋同。两权分离之改革，仅仅在这个大的组织机构（即政府）与那个小的组织机构（即国企）之间进行，而没有深入到自然人与组织机构之间的关系之深层。
因此，两权分离在中国已经基本上走到了尽头，不可避免地成了秋风中的落叶。于是，MBO就取代了两权分离的地位，成为新一轮国企改革的主角。MBO，英文Management Buy-outs，中译“经理层收购”或“管理者收购”，是指管理者（层）用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业的股份或分支机构，从而达到控股或参股本企业之目的，使管理者由雇员变为所有者。在西方，它是一种资本运作方法，曾在西方国有企业的私有化过程中发挥重要用用。例如英国，1979年撒切尔夫人执政后，大力推行“国企民有化改造”，曾借助于MBO方式来进行。
MBO的确能治国企之病，是实施产权制度改革的一个良方，是完善企业治理结构的有效途径。它最大的贡献在于两点：
1、使国企经营者由“纯粹的代理人（打工者）”变成了所有者，实现了国企的虚拟私有化改革。MBO之后，经营者拥有了企业股份，企业的利益对他们而言，不再是纯粹的外部性因素，已经成了内部化因素。这就会促使他们以“关心自己切身利益”的心态来积极维护企业利益，在很大程度上避免“经营权代理风险”。
2、巧妙解决了经营者自有资金不足的难题。过去，我们在实行“高级人才持股计划”、“经理股票期权计划”等改革措施时，遇到的最大难题是经营者缺乏足够的资金来购买企业股份。这导致许多改革措施无法执行，因而收效甚微。现在，MBO巧妙解决了这一难题：它允许经营者用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业股份。
“公海捕鱼”并不是挖国家墙脚
由于长期以来形成的根深蒂固的观念，一提到“公海捕鱼”，许多人就想到这是不是在“挖国家的墙脚”？要判断这个问题的性质，可以从两个方面入手：一、看它是不是为中央政府首肯的；二、看它是不是能促进生产力发展。当“公海捕鱼”能同时满足以上两个条件时，它就是合理而且合法的。
改革开放以来，在中央政府的积极推动下，中国曾发生过数次“公海捕鱼”，从总体上来看，每次都在一定程度上进一步解放了生产力。实际上，放眼整个世界，几乎每个立志要走市场经济之路的国家都在有计划、有步骤地把公海渔场向民间渔场开放、改造，区别只在于速度和程度不同而已。
为什么要鼓励商人们一次又一次的“公海捕鱼”？这是一个重大的政治经济学问题。要探讨这个问题，我们必须先知道“商业”和“商人阶层”在人类社会（尤其是现代社会）中的重要地位。关于商人，在古代的自然经济里，被贬为“无商不JIAN（奸）”；但自从进入市场经济以来，它已经变成了“无商不JIAN（坚）”——现代社会如果缺了商人，就难以坚实长久，最有力的例证是前苏联，它虽然曾与美国一样成为世界超级强国，但由于它实行的并不是市场经济，商人阶层几乎不存在，所以，到头来，它无法象美国一样“因商而坚”，未到百年，就已经隐入了黑皮史书里。
历史已经证明，人类社会要想以更快的、更常态的速度向前发展，必须走市场经济之路，而市场经济必须要求合理的社会分层和财富分化。中国目前所缺的就是这一点。通过一次次的公海捕鱼，逐步使经济资源通过经济及法律上的技巧性操作转移到商人阶层手中，这是为市场经济扫清路障。
所以，当我们打开电视，在珠三角和江浙地区的电视频道里看到“发挥带头作用，为发展非公有制经济做出贡献”的公益广告时，不必再感到丝毫的惊诧和不解。
当然，公海捕鱼也必须有一个过程，不能一蹴而就。反面的例子是俄罗斯，俄罗斯实际价值超过1万亿美元的500家大型国企，只卖了72亿美元。俄罗斯进行圈资运动时，由于不具备完善的法治环境、社会监督、人文观念（主要指市场等价交换的观念）等条件，其圈资运动的结果是权力腐败，是“官僚瓜分国企大蛋糕”。剧变之后，国有资产原来谁在管理，就归谁占有，结果出现了“官僚私有化”和“官僚资本主义”。结果，它并没有建立起真正意义上的市场经济，相反，由于国家对经济的整体控制能力严重降低，从而直接动摇了整个社会的经济民主和政治稳定之基础。这种“不当的圈资运动”使俄罗斯陷于长期衰退之中，使它从一个超级强国沦落到目前的状况。
MBO：从“视为偷鱼”到“公开捕鱼”
MBO在中国的主流意识里已成为一种先进的产权制度改革方式。在我国1200多家上市公司中，涉及国有资产的有900多家，其中的300多家正在积极探索MBO，据保守估计，应当有100多家的MBO改革已经既成事实，其中包括不少大名鼎鼎的名企。MBO热同样波及到了大量的非上市国有企业，据说，东南沿海地区的许多国有企业已经抢在国资委发挥作用之前进行了大量MBO，完成了正式的“摘帽”。
要知道MBO有多热，我们不妨看看国泰君安收购兼并部总经理满满的行程表：从博鳌到北京再回上海，在半个月的时间里，他就参加了四个会议，主题全部是MBO与经营者持股，会场里座无虚席，每一个参加者都热情高涨。
仅仅在一年之前，国企的MBO改革还是一种未获中央政府首肯的“地下的干活”。每一次MBO都是特例，能否完成MBO改革完全取决于商人（大多是国企的管理层和专门的投资机构）与政府的关系和利益交换。但现在，十六大报告关于国有资产处置以及“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”的决定，已在根本的大政方针上为国有企业的MBO改革打开了事实上的绿灯。大胆地对国企进行MBO改革者不再是“见光死”的“黑侠”，通过MBO来捕鱼的商人不再背上“偷鱼”的恶名（甚至被称为“罪名”）。MBO已经成为一个名正言顺的引水峡，它一头连接着国有经济的水域，一头连接着民有经济的水域，可以公开地从国有渔场里往民有渔场里引水放鱼了。
虽然MBO的核心就是管理层收购，而且允许以企业的资产为担保进行融资，但实际上由于中国的大银行都是国有的，它们在放贷时并不一定遵循市场法则，往往更多的是按“上级批示”来做，所以，国有大银行在没有接到明确的“有关批示”之前，还不敢（至少是不敢公开地）对MBO进行放贷。因此，目前MBO所需的资金仍然是一个困扰中国商人们的头等问题。以至于有说法称，早期MBO中的钱，只有找地下钱庄借。
至少是在目前向国有大银行求贷无门的情况下，专门的信托投资机构就成了首要的资金来源。在这些专门的投资机构中，那些“国产零零漆”们的力量还比较单薄，无法与国外的那些“真正的007”们相比。于是，资金上没有优势的国内专门投资机构就利用自己发达的国内关系网络，先在前面搜索好的项目，然后，再来换取和外资基金合作的机会，由外资基金进行真金白银的投入，由此筹集MBO所需的资金。
那么，接下来的问题就是：这些专门投资机构热衷于哪些投资项目？如何得到它们的青睐？一般来说，它们通常对那些业务单一、利润下降的纯生产型公司感兴趣。他们往往把美国在MBO、LBO等操作上曾取得极大成功的KKR公司（Kohlberg Kravis Roberts&Co）的做法当作榜样：与目前的企业管理者联手完成MBO，然后赋予这些管理层充分的经营自主权，使公司业绩迅速上升，完成财务目标，从而获利。
不管是国内的业界人士还是国外的专门投资机构，大家都明显感觉到：在中国的市场经济越来越步入标准的法治化、阳光化之际，未来可能会持续8年之久才能全部完成的“国企MBO改革”将是最后一次“大规模”的公海捕鱼机会，所以大家都格外珍惜；即使以后还有公海捕鱼的机会，其规模肯定要小得多。
如何正确引导这次“公海捕鱼”
考查一下西方MBO（西方有国企MBO，也有非国企MBO）的经验，有三个方面值得我们重视——
第一、大力培育机构投资者
由于缺乏合适的融资渠道和融资机构，中国目前的大部分MBO是通过民间资本借贷来解决的。这种大量地通过个人间协议流动的民间资本，一方面反映了MBO对融资的迫切需求，另一方面隐含了不能到期还债而潜在的金融风险和社会不稳定因素。因此，在通过MBO来改革国有企业的过程中，培育机构投资者是MBO步入良性发展的关键和核心。机构投资者的主要作用体现为：通过长期投资，促使管理层进行着眼于企业中长期发展的战略性重组；通过持有的权益资本，有效参与管理层收购后的重组，监督、约束、控制管理层的经营行为，促进治理结构优化和收购后重整；通过自身具有的专业化、管理、人才和投资经验优势，减小投资的盲目性，促进并购市场理性、健康发展，减少中小投资者由于缺乏专业性带来的盲目投资；此外，机构投资者具有资金量大、分散投资等特点，有利于降低投资风险，在一定程度上化解个人融资可能带来的金融风险。
引进机构投资者有利于促进管理层收购的稳定、理性、健康发展。中国目前的资本市场上的机构投资者在投资的功能上存在一定的欠缺，主要表现为缺乏产业投资、以及专业化从事兼并重组的机构投资者。从MBO的现实需要出发，可以结合新的融资工具创新，发展以下几种机构投资者：信托投资公司；专项基金（MBO基金）；证券公司；资产管理公司；信用担保公司；风险投资公司。
第二、MBO融资工具的创新及其配套金融制度改革
与西方发达国家相比，中国MBO的融资工具较少，主要体现在债务融资中，缺乏信用贷款、卖方融资、公司债券、次级票据、商业票据等融资工具；在权益融资中，不能发行优先股；权益融资和债务融资之间，也缺乏相应的转换工具。中国MBO融资工具的丰富和创新，必须进行配套的金融制度改革。
借鉴西方发达国家MBO所使用的融资工具，并结合中国MBO的现实融资需要，通过金融制度改革，创新MBO融资工具，为企业综合利用多种融资工具、组合风险和收购成本提供可能。包括：推进信用评级，促进信用贷款发展；逐步放宽商业银行贷款的有关限制；放宽企业债券的发行限制；探索次级债务工具；建立企业优先股融资机制，等。
第三、建立和完善MBO融资的退出机制
关于印发《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》的通知
最高人民检察院 公安部
关于印发《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院、公安厅(局)，解放军军事检察院、总政治部保卫部，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:
为落实中央关于深化司法体制和工作机制改革的部署，加强和规范刑事立案监督工作，最高人民检察院、公安部制定了《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》。现印发给你们，请认真遵照执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报告最高人民检察院、公安部。
最高人民检察院 公安部
二〇一〇年七月二十六日
为加强和规范刑事立案监督工作，保障刑事侦查权的正确行使，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，结合工作实际，制定本规定。
第一条 刑事立案监督的任务是确保依法立案，防止和纠正有案不立和违法立案，依法、及时打击犯罪，保护公民的合法权利，保障国家法律的统一正确实施，维护社会和谐稳定。
第二条 刑事立案监督应当坚持监督与配合相统一，人民检察院法律监督与公安机关内部监督相结合，办案数量、质量、效率、效果相统一和有错必纠的原则。
第三条 公安机关对于接受的案件或者发现的犯罪线索，应当及时进行审查，依照法律和有关规定作出立案或者不予立案的决定。
公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度，定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、起诉等情况，重大案件随时通报。有条件的地方，应当建立刑事案件信息共享平台。
第四条 被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。
人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的，应当依法进行审查。
第五条 人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理:
(一)没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关;
(二)不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送;
(三)公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理;
(四)有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。
第六条 人民检察院对于不服公安机关立案决定的投诉，可以移送立案的公安机关处理。
人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，且已采取刑事拘留等强制措施或者搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由。
第七条 人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由，应当制作《要求说明不立案理由通知书》或者《要求说明立案理由通知书》，及时送达公安机关。
公安机关应当在收到《要求说明不立案理由通知书》或者《要求说明立案理由通知书》后七日以内作出书面说明，客观反映不立案或者立案的情况、依据和理由，连同有关证据材料复印件回复人民检察院。公安机关主动立案或者撤销案件的，应当将《立案决定书》或者《撤销案件决定书》复印件及时送达人民检察院。
第八条 人民检察院经调查核实，认为公安机关不立案或者立案理由不成立的，经检察长或者检察委员会决定，应当通知公安机关立案或者撤销案件。
人民检察院开展调查核实，可以询问办案人员和有关当事人，查阅、复印公安机关刑事受案、立案、破案等登记表册和立案、不立案、撤销案件、治安处罚、劳动教养等相关法律文书及案卷材料，公安机关应当配合。
第九条 人民检察院通知公安机关立案或者撤销案件的，应当制作《通知立案书》或者《通知撤销案件书》，说明依据和理由，连同证据材料移送公安机关。
公安机关应当在收到《通知立案书》后十五日以内决定立案，对《通知撤销案件书》没有异议的应当立即撤销案件，并将《立案决定书》或者《撤销案件决定书》复印件及时送达人民检察院。
第十条 公安机关认为人民检察院撤销案件通知有错误的，应当在五日以内经县级以上公安机关负责人批准，要求同级人民检察院复议。人民检察院应当重新审查，在收到《要求复议意见书》和案卷材料后七日以内作出是否变更的决定，并通知公安机关。
公安机关不接受人民检察院复议决定的，应当在五日以内经县级以上公安机关负责人批准，提请上一级人民检察院复核。上级人民检察院应当在收到《提请复核意见书》和案卷材料后十五日以内作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。
上级人民检察院复核认为撤销案件通知有错误的，下级人民检察院应当立即纠正;上级人民检察院复核认为撤销案件通知正确的，下级公安机关应当立即撤销案件，并将《撤销案件决定书》复印件及时送达同级人民检察院。
第十一条 公安机关对人民检察院监督立案的案件应当及时侦查。犯罪嫌疑人在逃的，应当加大追捕力度;符合逮捕条件的，应当及时提请人民检察院批准逮捕;侦查终结需要追究刑事责任的，应当及时移送人民检察院审查起诉。
监督立案后三个月未侦查终结的，人民检察院可以发出《立案监督案件催办函》，公安机关应当及时向人民检察院反馈侦查进展情况。
第十二条 人民检察院在立案监督过程中，发现侦查人员涉嫌徇私舞弊等违法违纪行为的，应当移交有关部门处理;涉嫌职务犯罪的，依法立案侦查。
第十三条 公安机关在提请批准逮捕、移送审查起诉时，应当将人民检察院刑事立案监督法律文书和相关材料随案移送。人民检察院在审查逮捕、审查起诉时，应当及时录入刑事立案监督信息。
第十四条 本规定自2010年10月1日起试行。
