《国家司法考试辅导用书》中的一个不当之处/王健

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　　　　　　　　　　　　　浅议合同解除权的行使方式
　　　　　　　　　　　　　　　　——评《合同法》第96条的立法缺陷

　　我国合同法第九十六条规定当事人依约定解除权或法定解除权主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。这一条款的目的在于规定解除权的行使方式，但由于立法语言表达方面的原因，司法实践中，法官在应用该条款处理具体案件时存在不少困惑。笔者认为该条至少有三点需要明确：一是合同解除的通知与诉讼的关系问题，即解除权人是否可以不通知对方而直接向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁请求达到解除合同的目的？二是如果解除权人通知相对人解除合同但相对人不做任何表态或者虽然有异议，但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，导致解除权人无法实现解除合同后恢复原状、赔偿损失等目的，解除权人是否可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力？三是各种情况下合同解除的时间问题？

　　对于第一个问题理论界和实务界均有不同的观点：有观点认为解除权的行使是双方之间的行为，解除合同应当通知对方，解除权人不能直接起诉，即使起诉，法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判解除合同；也有的观点认为解除权人可以通过向法院起诉来解除合同，法院受理后其向对方送达的文书就相当于解除权人解除合同的通知，因此不应该否认解除权人直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。笔者认为，合同解除权本质上是属于形成权，其完全是当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使，使合同效力归于消灭的单方意思表示，是单方法律行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由法院或仲裁机构代行。只有相对人对解除权人行使解除权提出异议并诉至法院或仲裁机构时，法院或仲裁机构才有权力依照法律规定进行事后审查，对合同解除的效力予以确认。因此,建议把通知解除作为诉讼的前置程序，否定当事人不经过通知程序直接提起诉讼来解除合同。这样规定不仅符合立法本意，而且可以节省诉讼资源。解除权作为形成权完全是依单方意思表示即可以行使和完成的权利，无需借助任何公权力来实现和救济。如果允许当事人直接起诉解除合同的话，那么就使得法律规定的“当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”目的落空，与解除权的属性不相符。况且我国正处于各种矛盾凸显期而司法资源又相对紧张，因此引导当事人依规定积极行使权利，只有在解决不了情况下再求助法院。这样不仅可以节约司法资源减轻法院的案件压力，而且有利于促进纠纷的尽早解决，减轻当事人的经济成本。

　　关于第二个问题，笔者认为第九十六条的规定是相对合理的。因为法律既赋予解除权人以解除合同的权利又给了相对人异议的权利，符合有权力就有救济的司法理念。如果相对方对于解除权人权利的行使无动于衷或虽然有异议但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的话，那么法律就没有保护的必要了。因此这种情况下可以视为相对人放弃异议权并默认对方解除合同，由此产生相应的合同解除法律后果，解除权人可以根据九十七条规定要求相对人承担相应的法律后果。问题在于《合同法解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第96、97条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” 据此，我们可以知道如果当事人没有约定异议期的话，那么对方当事人是享有三个月的异议期限的。实践中有些相对人往往会出于各种目的利用这个时间差故意不行使异议权以便拖延时间，很明这种情况对解除权人很不利。那么这种情况下解除权人能否提起诉讼或者仲裁，请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力呢？合同法第九十六条没有明确，相关司法解释也没有规定，导致实践中处理不尽相同。笔者认为，合同法只明确相对人有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但也没有禁止解除权人请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的权利。因此从保护解除权人权益和维护交易安全的角度考虑，也应该做扩张解释赋予解除权人类似的权利。

　　第三个问题是相对人收到合同解除的通知后，有异议向法院或仲裁机构要求确认合同的效力，那么合同时自相对人收到通知时解除还是自法院作出生效判决之日起解除呢？如果认为是自作出生效判决之日解除，那么就和合同法九十六条规定的“合同自通知到达对方时解除”相矛盾。如果认为是通知到达时解除，要是法院也确认合同解除的话那么可以追溯到自通知到达时解除，问题是假如法院判决认定合同不解除呢？这些问题都需要予以明确。笔者认为，如果相对方没有异议的话，那么合同自通知到达对方时解除。如果当事人有异议并向法院或仲裁机构要求确认合同效力的话，那么就应以法院的判决时间作为合同解除的时间。

　　参考文献

　　[1]崔建远 吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》 载《法律适用》2009年第11期。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府公告

　　第36号

　　《昆明市户外广告位置使用权拍卖管理办法》已经2008年10月7日昆明市人民政府第100次常务会议通过，现予公布，自2009年1月12日起施行。

　　二○○八年十二月十二日

　　第一条 为加强户外广告设置管理，规范昆明市户外广告位置使用权拍卖行为，维护良好的市容市貌，根据《云南省城市建设管理条例》、《昆明市户外广告管理条例》、《昆明市主城规划区户外广告设置管理规定》等有关法律、法规、规章的规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于在城市公共空间、市政设施、城市道路广场等公共区域的户外广告位置使用权的拍卖活动。

　　因社会公共利益需要设置的临时户外广告和公益广告不适用本办法。

　　第三条 户外广告位置使用权的拍卖，应当遵守有关法律、法规的规定，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

　　用于拍卖的户外广告位置，应当符合其所在区域、地段的户外广告设置详细规划。

　　第四条 城管部门应当会同规划、建设、公安、交通、园林、财政、工商、价格等行政部门，按照户外广告设置详细规划，制订户外广告位置使用权分期分批拍卖方案，报市政府批准后实施。

　　第五条 在城市公共空间、市政设施、城市道路广场等公共区域设置户外广告的，其位置使用权应当由城市管理部门委托有资质的拍卖机构进行拍卖。

　　利用自有场地、建（构）筑物等设施设置户外广告的，在城市管理部门征得产权人同意后，其位置使用权由城市管理部门委托有资质的拍卖机构进行拍卖。

　　城市管理部门委托有资质的机构进行拍卖，事前应当向拍卖机构提供相关资料，与其签订书面委托拍卖合同。

　　第六条 拍卖活动应当按照《中华人民共和国拍卖法》规定的程序进行。拍卖应当采用保留价现场公开竞拍的形式。保留价可以委托有评估资质的中介机构评估确定，也可以由委托方根据市场参考价格确定。

　　第七条 拍卖人应当依照《中华人民共和国拍卖法》的规定，于拍卖日7日前向社会公开发布拍卖公告，拍卖公告应当包括下列主要内容：

　　（一）拍卖的户外广告的位置、形式、规格、使用期限等；

　　（二）拍卖的时间和地点；

　　（三）竞买人的资格及范围；

　　（四）履约保证金数额及给付成交价的方式；

　　（五）参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点；

　　（六）需要公告的其他事项。

　　第八条 参加竞买人为依法核准登记的具有户外广告经营资格的企业和个人。竞买人事前应当递交营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、银行出具的资信证明等有关资料。

　　第九条 拍卖成交后, 买受人与拍卖人应当签署成交确认书，办理交款手续，凭成交确认书到城市管理部门办理相关手续。

　　第十条 户外广告位置使用权的有效期限一般为3年，最长不得超过5年。有效期限自签订成交确认书之日起60日后起算，使用期满后重新组织拍卖。

　　买受人取得的户外广告位置使用权需转让的，应当按照规定办理变更手续，有效期限应当扣除已使用年限。

　　第十一条 买受人取得户外广告位置使用权后，每年应当用不少于20％的广告位或者广告发布时间无偿发布公益广告。

　　第十二条 自买受人取得户外广告设置许可之日起，户外广告位置连续空置时间不得超过30日。

　　户外广告位置空置期间，买受人应当发布临时公益广告。

　　第十三条 因城市规划、建设、管理需要收回使用期限未满的户外广告位置使用权，实施拍卖主体应当按照合同约定按照使用年限的比例退还拍卖价款，并给予相应补偿。

　　第十四条 户外广告位置使用权拍卖所得收入，扣除户外广告位置使用权拍卖成本外上缴财政，专项用于城市公共设施的建设和管理。

　　店招、店牌，电子显示屏等户外广告的收费标准由价格部门另行制定。

　　第十五条 参与拍卖工作的人员应当严守纪律、秉公办事，对滥用职权、徇私舞弊的，依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十六条 本办法自2009年1月12日起施行。